HASTAYA YAPILAN İŞLEMDE HERHANGİ BİR HATA OLMASA DAHİ EKSİK AYDINLATMA SEBEBİYLE MANEVİ TAZMİNAT ÖDENMESİ GEREKİR.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas No : 2019/6771

Karar No : 2021/4636

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY : Dosyanın incelenmesinden; davacıya İstanbul'da başvurmuş olduğu sağlık

kuruluşlarında varikosel tanısı konulduğu, davacının anılan hastalığın tedavisi için Fırat Üniversitesi Hastanesinde görev yapan müdahil Prof. Dr. ...'a başvurarak 13/06/2012 tarihinde varisektomi ameliyat olduğu ve ameliyattan bir gün sonra herhangi bir patoloji saptanmayarak taburcu edildiği, iki gün sonra ağrı şikayeti ile aynı sağlık kuruluşuna başvuran davacıda anılan ameliyatın olası yan etkisi olarak düşünülen orşit hastalığının tespit edilmesi üzerine antibiyotik tedavisine başlanıldığı, tedavisi sonlanmadan Elazığ ilinden ayrılan davacının tedavilerine İstanbul ilinde devam edildiği, davacı tarafından ameliyatın tıbbi kurallara uyulmaksızın hatalı olarak gerçekleştirildiğinden ve ameliyat sonrası takiplerin gerektiği gibi yapılmadığından üreme fonksiyonunu tamamen kaybettiği ve ameliyat öncesi olası yan etkiler ile komplikasyonların anlatılarak rıza gösterildiğine yönelik onam alınmadığı ileri sürülerek davalı idareye zararlarının tazmini için başvuru yapıldığı, anılan başvurunun reddine yönelik işlemin iptali ile maddi ve manevi zararlarının ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı görülmektedir.

Mahkemece, meydana gelen olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan ...tarih ve ...karar numaralı raporda özetle, davacı hakkında düzenlenmiş tüm tıbbi belgelerin tetkik edildiği, 3.Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 21.01.2015 tarihli üroloji muayenesinde; "Mea normal, sünnetli, her iki testis atrofik, sağ testis 1,8x1x0,5 cm, sol testis 1,5x1x0,5 cm boyutlarında ölçüldüğünün" tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun ilgili maddesi uyarınca 6.Adli Tıp İhtisas Kurulu Üyesi

Üroloji Uzmanı Prof.Dr....'nın Kurula davet edilmesine karar verildiği, kendisinin de katılımı ile adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesi sonucunda; davacının "varikosel" tanısının, ameliyat endikasyonunun, ameliyat yönteminin, ameliyattan sonra bakımının tıbbi kurallara uygun olduğu, 13.06.2012 tarihinde yapılan varisektomi operasyonundan sonra 14.06.2012 tarihinde taburcu edildiği, taburcu edilirken patolojik bulgu saptanmadığı, profilaktik antibiyotik verildiği, daha sonra ağrı şikayeti ile geldiğinde orşit düşünülerek tedaviye başlandığı, tedavisinin başka bir merkezde sürdüğünün anlaşıldığı, testislerde meydana gelen zararın komplikasyon olarak değerlendirilmesi gerektiği şeklinde görüş bildirilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı

sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün hizmet kusuruna dayanması asli prensip olmakla beraber, zararın idarenin de dahil olduğu bir faaliyet sırasında meydana gelmesi ve öncesinde ya da sonrasında aksayan bazı durumların tespiti de önem arz etmektedir.

Özellikle de sağlık hizmeti gibi bünyesinde risk unsuru taşıyan hizmet alanlarında, sağlıktan sorumlu olan idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket

edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır. 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar

Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak ve idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dosya içerisinde yer alan tıbbi belgeler incelendiğinde, davalı idareye bağlı hastanede gerçekleştirilen ameliyata ilişkin aydınlatılmış onam formunun bulunmadığı görülmektedir.

Nitekim, davacının hasta dosyasında, hastalık tanısının yer aldığı, ilgili doktorun gerekli göreceği tüm tıbbi ve cerrahi işlemler ile anestezi uygulamasına müsaade edildiği, ameliyatın yararlarının ve risklerinin, teklif edilen tedavi yöntemi dışındaki olası seçeneklerin ve tedavi olunmadığında ortaya çıkabilecek sonuçların açıklandığı, tedavi hakkındaki soruların yanıtlandığı, uygun görülecek olan tedavi girişiminin kabul edildiği ve belirlenen girişimin yapılmasına izin verildiği yazılı bulunan "hasta yatış formu" olarak adlandırılmış tıbbi belgenin bulunduğu görülmekle birlikte; anılan bu formun davacı tarafından imzalanmamış olduğu, kaldı ki davacı tarafından imzalanmış olsa dahi aydınlatma yükümlülüğünü sağlayacak nitelikte ayrıntılı ve gerekli açıklamaları içermediği, yapılacak ameliyata özgü hiçbir açıklama ve aydınlatmaya yer verilmeksizin genel geçer ifadeler içerdiği anlaşıldığından, bahsi geçen bu tıbbi belgenin, davalı idare tarafından davacının aydınlatılmasına ve yapılacak olan ameliyatta ortaya çıkabilecek tüm sonuçların değerlendirilerek rızasının alınmasına yönelik bir onam niteliğini haiz olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda; bilirkişi raporunda, "varikosel tanısının, ameliyat endikasyonunun, ameliyat yönteminin, ameliyattan sonra bakımın tıbbi kurallara uygun olduğu ve testislerde meydana gelen zararın gerçekleştirilen ameliyatın komplikasyonu olduğu" belirtilmesi karşısında, davacıda meydana gelen zararın davalı idarenin hizmet kusurunundan kaynaklanmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte; gerçekleştirilen cerrahi müdahalenin komplikasyonları hakkında davacının bilgilendirilerek rızasının alındığına ilişkin aydınlatılmış onam belgesinin olmadığı, dolayısıyla cerrahi müdahale öncesi komplikasyonlar hakkında bilgilendirme

yapılarak onam alınmamış olmasının, sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, dava konusu olayda davalı idarenin yukarıda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklı uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek, manevi tatmin sağlayacak, makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, temyize konu İdare Mahkemesi kararının davacının manevi tazminat isteminin

reddedilmesine yönelik kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,

2. .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, dava konusu işlemin iptali isteminin incelenmeksizin reddi ile maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,

3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesi, 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık

olmak üzere, 07/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.